12、最高額抵押初探(1/4)

祁錚

一般所稱的抵押是指債務人或第三人不轉移對財產的占有，將該財產作為特定數額債權的擔保。債務人通過提供一般抵押擔保從而獲得債權人的貸款，這是現實信貸中所采用的一種基本模式。然而，對於存在長期業務往來的借貸雙方而言，采用一般抵押擔保造成了工作程序的大量重複，在一定程度上降低了交易效率。最高額抵押製度是適應現代市場經濟大規模、連續地融通資金和商品交易需要而創立的一種新的抵押製度，體現了擔保製度由保全功能向融資功能發展的趨勢，其對於促進融資和持續交易的發生均具有重要的意義，為各國立法、學說和判例普遍承認，並被廣泛適用於金融實務當中。

一、最高額抵押的立法概況

最高額抵押，又稱最高限額抵押，是指抵押人與抵押權人簽訂協議，在最高債權額度內，以抵押物對一定期間內連續發生的債權做擔保。最高額抵押由《德國民法典》所首創。自《德國民法典》創立最高額抵押製度後，各國民法紛紛仿效。《法國民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》均有條文規定最高額抵押。日本民法最初並無最高額抵押的規定，1971年修訂《日本民法典》時，以第99號法律在民法典第398條追加了最高額抵押的規定。我國於1995年6月30日通過並於同年10月1日起施行的（中華人民共和國擔保法）（以下簡稱《擔保法》），借鑒了西方國家的立法經驗，於第四章第五節專節規定了最高額抵押，這是順應世界立法潮流，便利資金融通，有利於經濟發展的立法舉措。

二、最高額抵押的設立

最高額抵押的成立須經抵押權人與抵押人雙方合意，訂立書麵合同並應同時辦理抵押物登記。最高額抵押的設立是取得最高額抵押權的主要方式，其與普通抵押的設立在程序上並無多大區別。最高額抵押的設立必須具備三個基本要素：基礎關係、最高額以及決算期。第一，基礎關係。基礎關係又稱原因交往契約，一般抵押權設立的基礎法律關係是多種多樣的，法律沒有限製。而最高額抵押權設立的基礎法律關係有特定的限製，該法律關係通常為持續性的法律關係。最高額抵押所擔保的債權通常就是由此持續性的法律關係所產生。脫離基礎關係或無基礎關係的最高額抵押不發生效

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