9、淺釋不作為犯的行為性(1/4)

徐昭

一、引言

不作為是指負有某種特定法律義務，並且具有實行義務的能力卻不實行的行為，它相對於作為而言，主要體現為“當為而不為”。雖然在“實踐中，犯罪不作為不超過所有刑事案件的5%”，但其複雜性，使得它成為了理論上的焦點問題之一。

二、行為理論對作不為犯行為性的解釋概述

作為犯罪的行為性在刑法理論上是毫無疑問的，但對不作為犯罪的行為性則眾說紛紜。傳統大陸法係的學者們均試圖以各種行為理論為基石，進而證明不作為的行為性，但卻始終得不到圓滿的解釋。為何論證不作為的行為性如此困難，其關鍵問題恐怕主要來自於“不作為是身體的靜止，即不像作為那樣存在身體外部動作。因而在單純物理意義上是一種‘無’的狀態。”為了克服這一困難，行為理論的諸多學者進行了各方麵的論證。

（1）因果行為論。這一理論是19世紀以來，德國刑法學受到自然科學與機械論的影響下發展起來的。在這一理論中占主導地位的是有意行為說。這一學說認為行為是意識、身體動作、結果這一係列因果關係的必然發展過程，意識表現為身體的動與靜，動是作為，靜是不作為。它又認為行為概念中的意識是價值中立的，意識的內容是責任方麵的問題，使得意識內容與意識相分離。

（2）目的行為論。傳統目的行為論對不作為的行為性問題見解不一，存在著肯定說與否定說的對立。為了將不作為與作為並列，首先目的行為論提出了“人的行態”這一概念，並試圖在此基礎上加以解釋。其次，目的行為論以“行為動力”作為聯結作為與不作為的紐帶。它認為：“所謂作為與不作為即‘可以根據目的支配意思的能力’，不作為自身並不存在，存在的隻是一定行為的不作為，不作為並非單純什麽都不為，而是相對於在目的行動力的範圍內所屬的行為者的不作為，目的行為動力的範圍內可能實施或不實施的行為，無論采取哪一種態度都是目的行為。”

（3）社會行為論。社會行為論綜合了因果行為論與目的行為論兩說之長，一方麵從價值關係說明不作為的行為性，另一方麵舍棄了行為的主觀意思，隻強調行為的社會意義，其中最為極端的是麥合化的觀點，他對行為到底是自然的概念還是精神的概念提出了質疑，認為有體性，意思性或任意性等自然要素於行為概念之中，對於一般行為概念來說是一種障礙，有必要從行為概念之中排除這些要素而代之以精神的概念。因此，他認為社會的行為概念是客觀的、預見可能的社會結果的支配的可能性。這樣麥合化便一掃行為概念中的自然主義考察方法的殘渣，表明了社會行為論的最極端的立場。按照社會行為論的觀點，凡人類的舉止，包括作為與不作為，不論故意或過失，隻要足以惹起有害於社會的結果而具有社會危害性，便可視為刑法中的作為。

三、淺析行為理論對不作為犯行為性的解釋

諸多行為理論雖對不作為犯的行為性進行了較為有力的論證，但還是存在許多值得商榷之處。首先，對於因果行為論來說。有意行為說固然將不作為納入行為的概念之中，但它自身存在不能克服的矛盾。它將意識的內容從意識中抽了出來，這就無法解釋意識與不作為之間的因果關

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