7、淺論格式合同的規製――對民法基本理念的捍衛(1/4)

吳曉峰

一、格式合同的概述

格式合同是指經濟實力較強的一方當事人為與不特定的多數人締結合同而預先擬定條款，條款規定了當事人雙方的權利、義務和責任，在訂立合同時另一方當事人對條款內容隻能完全同意或拒絕，不能對其進行修改、變更而訂立的合同。

從概念可知格式合同的特點：（1）格式合同的條款不是雙方當事人協商產生，而是一方當事人預先製定。這就造成了相對人在訂立合同時的意誌僅限於服從，接受或拒絕格式條款，不能進行個別協商，即要麽接受，要麽走開，處於一種附從地位。（2）格式合同在訂立以前，要約方總是特定的，而承諾方都是不特定的，這與一般合同的當事人雙方都是特定的有所不同。在格式合同中，與要約人訂立合同的人，都是社會上分散的消費者，他們具有不特定性。當然，在不特定的相對人實際進入訂約過程以後，事實上已由不特定的人變成了特定的承諾人。（3）合同雙方地位不平等。格式合同條款由締約能力較強的一方確定，因而可將預先擬定的反映其意誌的合同條款強加於人。還有一情況是在某一領域中所有的商人都提出了相同或實質上相同條件，顧客們不得不接受這種條件。

二、格式合同的產生及產生的基礎

格式合同最早出現於19世紀初的保險業與鐵路運輸業的合同實踐，20世紀20年代以後廣泛適用於公用事業的合同訂立，而40年代以後則盛行於幾乎所有的商業合同領域。格式合同的出現是商業日益繁榮的結果，條款製定方常為有壟斷地位或實力雄厚的企業，接受方一般為消費者。在法國法中，消費者主要是指在從事職業行為之外的，為滿足個人需要而訂立有關財產或服務的合同的一切自然人（例外情況下，也包括法人）。由於雙方不平等的經濟力量，導致締結合同時締約不平等或締約環境不公平。締約環境不公正表現為：格式條款有些“隻限於訂約地點，但通常當事人不會加以注意者”，“有另載於業務手冊，當事人雖欲閱讀亦無閱讀機會者：有病人已經住院，拒絕依約款內容訂約實際有所不能者，有將格式條款載於貨單，其約款文字絹細，而免責條款穿插其間，非用放大鏡仔細閱讀無法知悉其內容者；有購票入場，才放映免責約款字樣者，有進入旅館，登上公車，從自動販賣機購票購物之後才獲悉免責約款內容，而事實上已限於承諾拒絕不可能之境地者”等等。

格式合同起源於經濟的發展，壟斷的出現，但其法理基礎為合同自由。合同自由意味著“個人意思行動應絕對自由。締結契約時，就其內容，方式以及相對人之選擇，皆應屬當事人之自由，國家不能加以幹涉。”意味著“依法成立的契約，在締約當事人間有相當於法律的效力。”羅馬法中“法鎖”的法諺證明了此點。此為“私法的精髓”，“個人意誌自由的最高體現”。傳統民法認為個人是其利益的最佳裁判者，國家所要作的隻是按照當事人的意思表示賦予拘束力。但是傳統民法中的合同自由是建立在訂約人權利和社會能力平等的基礎上的，而格式合同中訂約的地位並不平等，自由不過是一方壓迫另一方的幌子。格式合同的出現動搖了契約理論的兩大基石――意思主義及由此派生的合同自由原則，這兩個原則是私法自治原則的體現。現實生活中，多數的格式條款實質上未經消費者承諾即已規定在契約之中，而在某些情形下甚至作為交易規則強行生效。合同從成立過程到成立內容都失去傳統民法理論所大力推崇的雙方合意這一基本根據。此外，格式合同中規定的免責條款將全部風險和不利條件歸於弱小的一方，而格式條款使用人則免除或減輕其承擔的責任。傳統民法所追求的公平、平等理念，在大量出

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