6、“樓花按揭”與我國抵押權製度(1/5)

苗春剛

“如何啟動商品房市場，這一是個事關全局的問題。在我國居民家庭的年收入與房價之比大致為1：20甚至1：30，而國際公認隻有兩者之比為1：6時，住房的有效需求才能形成。因此便導致全國400多萬戶住房困難戶，居住在幾千萬平方米的危房戶與5000多萬平方米積壓滯銷商品房並存的尷尬局麵”。在住房製度改革進程中，為擺脫困境，由開發商、置業者和銀行共同參與，各方受益的“樓花按揭”業務便應運而生。但按揭在我國畢竟還是一新生事物，剛起步不久，缺乏經驗，按揭方麵的法製不健全，現行的法律對按揭又沒有作出專門、明確的規定或界定，這就給實際操作帶來很大不便，產生許多糾紛。基於此，在本文中，筆者將對按揭的法律屬性，其與抵押權製度的關係及相關重大問題略作探討。

一、對“樓花按揭”的基本認識

“樓花”是指尚未建成的商品房，即房地產商預售的商品房。而按揭為英語“mortage”的音譯。在英美法中，“mortage”為以不動產設定擔保的製度，也適用於動產擔保。即“按揭是一合同構成的擔保。按揭給予受按揭人一項在擔保物上的權益，而這項權益在按揭人清償義務時要給予按揭人的。”按揭從法律構成上說，須具備三要素：“一為特定財產的權利轉移。二為債權人在債務人不履行債務時，可以確定地取得所有權。三為債務人享有通過履行債務而贖回擔保物的權利，同時債權人負有返還財產的義務。”所以，按揭的根本特征在於，移轉標的物的所有權（或受益權）。按揭人設定按揭後，按揭物的所有權（或受益權）須移轉於按揭受益人即受按揭人，在債務人清償債務後按揭人則贖回按揭物的所有權（或受益權）。在按揭期間，受按揭人即為按揭物的所有（或受益權）人，在債務人或按揭人違約時，其以所有人的名義起訴，而不是以債權人名義起訴。在按揭財產出租時，按揭受益人得收取租金以受清償。

“樓花按揭”指在樓房建築期內，商品房預購人將其與開發商（預售方）簽訂的《商品房預售合同》中預購人的所有權益，作為貸款的抵押物給銀行，同時商品房預售方或其他企業作為貸款的擔保人，並保證銀行為第一受益人，如預購人或擔保人未能依約履行還款或擔保義務時，銀行可取得預購人在該《商品房預售合同》內的全部權益，以清償其對銀行的所有欠款。若抵押物不足以清償欠款時，銀行有權向預購人或擔保人追償，直至還清所有欠款。由此可見，“樓花按揭”具有兩方麵特征：首先，按揭人不須移轉對期房的占有；其次，按揭人須將生效的《商品房預售合同》交付按揭權人（銀行）占有，且須向法定機構辦理登記方能生效。所以說，“樓花按揭”應當屬於抵押權製度的範疇。

二、按揭的法律

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